麦戈文：美国证监会与上海德勤的取证风波解读

　　【财新网】（记者 沈乎）因为调查厦门东南融通涉嫌造假案，美国证监会（SEC）与东南融通前审计事务所上海德勤之间的争执，正越来越多地引起业界的关注。双方本应于2月1日在美国法院进行口头辩论，后因故延期。

　　 此案涉及中美之间跨国证券监管合作的空白地带，是迄今这方面较公开的一个案例。

　　 东南融通是中国第一家在纽交所上市的软件外包企业，在中概股做空潮中，是首家被指责造假的中国公司。2011年5月，在东南融通可疑之处被揭发后，上海德勤闪电宣布辞职，并称此前为东南融通出具的2008、2009和2010年审计报告均不可信赖。

　　 为彻查东南融通一案，SEC于2011年5月27日要求德勤提供东南融通的相关审计文件，要求德勤通过其保存的记录，提供自身业务，尤其是作为东南融通审计师时相关活动的相关文件。

　　 上海德勤起先未表示异议，SEC还曾两次给予其宽限期。但2011年7月8日，上海德勤表示拒绝服从传票。2011年9月8日，SEC向哥伦比亚地区法院申请，要求法院命令上海德勤执行这张传票。该案的口头辩论本应于2012年2月1日进行，后因故延期。

　　 威廉·麦戈文（William McGovern）是Kobre& Kim律师事务所常驻香港的合伙人，SEC前执法官。在加入Kobre& Kim之前，他还在摩根士丹利香港工作过。他向财新记者谈了对整个风波的看法，认为双方有可能找到折中的和解方案。

　　财新记者：能否介绍一下SEC与上海德勤的风波经过？

　　麦戈文：SEC要求上海德勤递交审计相关文件，配合对东南融通的调查。但上海德勤表示无法递交这些文件，因为中国的《国家保密法》不允许。所以，美国法院将要作出决定，原定于2月1日进行的辩论是其中的关键一步。

　　 一家审计在美上市的中国公司的会计师事务所，能否因中国的《国家保密法》而拒绝向美国监管机构提供审计材料？这个结果将会很有趣。

　　 SEC的责任是确保美国投资者的钱没有陷于诈骗，他们调查的第一步就是向审计师发出传票，以获得相关文件。对SEC而言，在美国甚至美国之外的其他国家和地区，比如香港，得到审计师的配合几乎是很常规的。比如，SEC如需调查德勤审计的在美上市的香港公司，即便德勤拒绝提供文件，香港方面也会要求它提供文件。美国和香港政府的关系有非常公开的合作关系。

　　 然而，上海德勤辩解说，如果它将这些文件运出中国，就会违反国家保密法。这些文件符合国家保密法中七种“国家秘密”的范围。德勤说，我们不能提供这些文件，否则将触犯刑法。

　　 但SEC说，你为这家公司提供审计服务，你作为一家会计师事务所取得了在美执业的执照，因此你必须提供这些文件。这就是现在的情况：美国的一家法院将要做出决定。

　　财新记者：上海德勤的理由合理吗？违反国家保密法是不是个借口？

　　麦戈文：我不知道答案，因为我对事实还缺乏足够的了解。我猜测可能因为东南融通和国有银行有一些业务，造成一些文件或许牵涉到国家秘密。

　　 香港和美国的证券监管机构，频繁地就各自调查的案件进行信息交换。SEC会公布过去一年中向他国监管者提出协助调查请求的次数，以及他国监管者向SEC提出协助监管请求的次数。这个数字在过去两年中出现戏剧性的增长，显示伴随资本东西流动，出现跨国证券欺诈全球化趋势。

　　 当问题出现时，比如出现诈骗的时候，两国监管者若能跨国合作，寻找途径对其进行控制，是非常重要的。对香港和美国来说，这是非常正常的合作，只是这种合作在中国内地和美国之间还没产生。

　　财新记者：去年10月，中国监管部门的态度突然变得强硬，向外资事务所强调了保密政策。据路透社报道，中国财政部和证监会要求外资会计师事务所复核其对中国在美上市公司所进行的审计工作，并向监管部门汇报是否曾将审计底稿或其他相关客户信息提供给外国监管部门。

　　您认为德勤这个风波主要是国家秘密的问题，还是一个跨国监管合作的问题？

　　麦戈文：在德勤的个案中，这是个国家秘密的问题。若从更广泛的层面来说，这是个跨国监管的问题，是一个中美之间信息自由流动与合作的问题。

　　在我们涉及的另一些调查个案中，当SEC针对个人或文件发出传票，而中国境内的个人拒绝服从，美国无法通过中国法院来命令他们服从。

　　财新记者：这是不是类似性质的第一案？你对结果有什么预测？

　　麦戈文：这是迄今较为公开的一个案例，所以获得了高度关注。很多案例都落在视线之外，SEC可能没有真正去推动，因此也就没有被公众注意到。

　　 在这个案例中，SEC的态度有点像“我们就是要那份文件，不管你对中国《国家保密法》持什么观点”。美国法院可能会同意SEC的意见，但德勤可能依然拒绝提供。

　　 其结果，如果上海德勤服从美国法院的命令，就有触犯中国刑法的危险。不服从的话，上海德勤可能又会遭遇执照问题，因为美国审计监管部门上市公司审计监管委员会（PCAOB）很可能吊销德勤的执照，当然要到这一步还有很远。另外一个可能性是SEC输了，这对市场是一个巨大的信号，那就是SEC在调查弊案时所做的努力是令人失望的，这会降低美国投资者投资中概股的热情。

　　 我认为法院会支持SEC，之后会怎样我就不知道了，我不知道德勤会如何应对。也有可能双方会和解，我们可能不会看到法院作出较终判决，而是两边商量出一个解决办法。

　　 我想两边也许会在台下寻找折中的方式——也许并不是SEC想要的每份材料都包含国家秘密，也许有个办法能让上海德勤既不违反中国《国家保密法》，又让SEC得到它想要的东西。

　　财新记者：美国本土是否有些意见，对SEC提起的大量诉案都以和解告终表示不满？

　　麦戈文：那个就和本案无关了，但市场上确实有一种意见认为，和解无助于让公众了解事实。SEC也承受了一些压力，公众要求它的作为更加公开透明。

　　还有一种观点是，如果上市公司被指控进行欺诈，公司交罚金后事情就烟消云散， SEC的批评者会说，你得告诉我们，是谁做错了事情，让公司替他买了单。

　　财新记者：为什么SEC此次态度非常坚决？

　　麦戈文：因为东南融通一案全程广受公众关注，如果你相信德勤所说的，东南融通将伪造的银行记录提供给会计师，那么这看上去像是一桩很大的欺诈。每个人都等着看SEC会做点什么，因为东南融通是一家纽交所上市公司。如果SEC失败，这个伤疤可能有损SEC的声誉，因为SEC表现得很无能。

　　财新记者：中国监管部门似乎对双边合作并不是特别感兴趣。PCAOB（美国公众公司会计监督委员会，会计行业的自律性组织 ，是安然丑闻后的萨班斯法案催化下的产物 ）去年曾与中国监管机构会晤，但好像没有取得太多成果。

　　麦戈文：看上去是那样。会晤后不久PCAOB发表了一个声明，说事情已有进展。问题是，中国是否会允许PCAOB对中国境内的、在PCAOB注册的会计机构进行检查。到目前为止，他们还未同意这种性质的检查，这正是PCAOB推动的目标。

　　那个声明的意思是，双方同意对这些机构进行检查，但由谁来检查，双方未能达成一致。如果中国证监会是中国的检查者，PCAOB是美国的检查者，这不能说是达成了协议，因为这一点很重要。所以六个月后还没进行过一桩检查，也就不足为奇了。

　　财新记者：会计师事务所未来应当如何应对两国法律和监管方面的不一致？

　　麦戈文：现在的趋势是，更多中国企业到海外上市，寻求资本支持。中国的企业家需要在决定赴美上市前了解美国的法律和监管要求，选择正确的顾问，对融资和上市有关的规则有足够的了解。

　　我想会计师们知道怎么做该做的事情，它们需要的是对中国公司保持和国外公司同样的执业水准。

　　记者点评：上海德勤和美国证监会陷入取证风波，表面看其核心和关键点在于，一家审计在美上市的中国公司的会计师事务所，能否因中国的《国家保密法》而拒绝向美国监管机构提供审计材料。

　　而更深层的问题还在于，中美之间缺乏信息自由流动方面的合作。在资本东西流动加剧的大潮下，证券诈骗也日趋全球化，对此如何有效监管则日渐成为一个严峻挑战。■

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