美国的银行破产制度(四)

　　【财新网】（专栏作家　何鹏宇）

　　金融衍生产品合同

　　普通公司破产法和银行破产法在一个非常关键的技术细节上的差别是关于金融衍生产品合同的规定。进入破产程序的银行（严格的讲，进入“清算”破产程序的银行），其所有衍生产品合同的终止条款自动被延迟一个营业日。因为银行通常在周五傍晚被关闭，所以加上周末总共会有三天，即截止到周一结束。联邦存款保险公司在这三天时间内可决定把破产银行某一交易对手方所有的金融衍生产品合同转移到另外一家银行或由政府设立的“过桥”银行。

　　普通公司破产法则允许交易对手方在公司进入破产程序时，立即中止所有金融衍生产品合同。雷曼公司作为证券公司（即非银行类的金融机构）在2008年倒闭时，只能在普通公司破产法的规定下破产，从而导致大量金融衍生产品合同被中止，造成了全球市场流动性吃紧和金融恐慌。2008年后，美国业界，政府和学术界积极反思“大而不倒”的问题，其中一个共识就是：普通公司破产法中关于金融衍生产品合同的规定是一个致命弱点，会导致系统性金融机构的“无序”破产，从而危及整个金融系统的稳定。

　　值得一提的是，上文提到的“接管”和“清算”有一个重要技术性细节的区别：进入“接管”程序的银行，其所有金融衍生产品合同将不能仅仅因为“接管”而被其交易对手方终止。和“清算”程序不同，这个规定不是一个营业日的延迟而是永久性的。

　　存款优先清偿权

　　在债务清偿的过程中，银行储户的存款优先于其他一般的无担保债权。请注意，这里的存款仅指美国国内的存款；美国银行国外的存款在清偿优先权方面，仅等同于其他一般的无担保债权。

　　根据美国达维律师事务所的一个研究表明，对于2008-2009年破产的较大十家银行，存款和有担保债权加起来，平均占债务总额的97%，而资产价值平均只占债务总额的65%。这就意味着，存款人之外的其他债权人在破产中通常一无所获。

　　“超级权力”

　　在银行破产处置的过程中，联邦存款保险公司拥有一系列的“超级权力”以取消或限制债权人或其他利益相关人的权益。这些所谓的“超级权力”大多都是相对于普通公司破产法的规定而言。比如，上文提到的有关金融衍生产品合同的规定。比如，联邦存款保险公司在180天之内可以终止任何合同，只要它认为这样做有利于银行的破产处置。而且，被终止合同的损失赔偿仅限于“实际的直接的损失”，即不包含任何惩罚性损失赔偿，机会损失赔偿，精神损失赔偿等等。还比如，如果终止合同的理由仅仅是因为银行进入破产程序，联邦存款保险公司则有权继续履行合同；联邦存款保险公司可以不承认口头合同的有效性，和或有索取权（Contingent Claim）的有效性。还比如，联邦存款保险公司有权中止所有针对银行的诉讼案件，并且还享有特殊的更长的诉讼时限。

　　系统性金融机构的破产机制

　　在2008年的金融危机中，美国政府面临两难选择：或耗费大量纳税人的钱来救助濒临破产的大型系统性金融机构，加剧道德风险；或任其“无序”破产，从而可能导致整个金融系统的崩溃。

　　《多德弗兰克法》的一个重要章节就是试图用“第三条路径”来解决这个非常棘手的“大而不倒”的问题：即银行的破产机制适用于所有非银行类金融机构（比如金融控股公司，证券公司等）。在《多德弗兰克法》通过前，银行破产的机制并不适用于金融控股公司（比如花旗银行的母公司），也不适用于证券公司或投资银行（比如已倒闭的雷曼公司）。由于篇幅有限，《多德弗兰克法》中关于系统性金融机构的破产机制在此只能极为简略地点到为止。

　　《多德弗兰克法》中关于非银行类金融机构的破产机制基本上是以现有的银行破产法为蓝本的，即《联邦存款保险法》的第11章节和第13章节。《多德弗兰克法》和银行破产法的一些主要区别包括：第一，《多德弗兰克法》的启动门槛高，美联储，财政部，联邦存款保险公司，甚至总统都要参与启动决策；第二，理论上适用于所有金融机构（一些政府扶持的机构除外），但在实际操作上只有在出现严重的金融危机时才有可能被启动；第三，大大限制了原有银行破产法中联邦存款保险公司拥有的一些“超级权力”，在很多方面缩小了和普通公司破产法的差别，能够更好地保护债权人的利益。

　　《多德弗兰克法》在多大程度上能够解决“大而不倒”的问题依然是一个很大的疑问。其中几个较大的质疑包括：第一，银行破产处置较重要的手段就是把破产银行卖给其他的银行，但对于濒临破产的大型系统性金融机构，在金融危机时很可能找不到买家；第二，《多德弗兰克法》在一些关键技术性细节的设计上，不一定能够有效地保护短期债权人利益，从而不能有效地遏制金融风险的传染和金融恐慌；第三，缺乏有效地国际合作机制可以说是较为致命的缺点。总的来说，无论在美国，在欧盟，还是在一些国际监管机构，关于“大而不倒”的问题将是一场旷日持久的攻坚战。

　　小结

　　上文提到，自2008年金融危机以来，联邦存款保险公司先后关闭和处置了400多家倒闭的银行。在上世纪八十年代末到九十年代初的美国银行业危机中，联邦存款保险公司关闭和处置了高达数千家银行。虽然美国在处理大型系统性金融机构破产时，还面临很多棘手的难题，但经验证明，美国的银行破产机制对于处置中小型银行和业务模式较为简单的大型银行，还是非常行之有效的。目前，中国正在酝酿和起草银行业金融机构的破产制度。虽然中国的银行业结构和监管模式与美国有很大的不同，但美国七十余年经验和教训仍然非常值得中国参考和借鉴。■

　　作者曾任职华尔街律师事务所Davis Polk & Wardwell。执业范围主要包括美国金融监管改革（多德弗兰克法），美国银行业监管，银行破产法和金融危机有关法律业务。