美国的银行破产制度(三)

　　【财新网】（专栏作家　何鹏宇）

　　行政性破产处置

　　 在美国，普通公司破产以司法程序为中心，而银行破产则以行政处置为主。和普通公司的破产不同，银行破产处置的过程中没有债权人委员会，破产受托人，以及法院的介入。一旦银行进入破产程序，联邦存款保险公司将取代银行董事会，股东和管理层，对银行的所有事务有全权处置权，并独立行使破产处置业务，比如确认债权合法性，转让或变卖资产、清偿债务等等。在破产处置过程中，法院或任何其他政府机构都无权监督或干涉联邦存款保险公司；债权人及所有其他利益相关者基本上完全是被动的旁观者。司法审查非常有限，仅适用于事后，并且债权人在司法救济中也只能获得损害赔偿。

　　 联邦存款保险公司在处置银行破产时较重要的手段是转移破产银行的资产和负债给其他的银行或一家由政府设立的具有过渡性质的银行,即“过桥”银行 (“Bridge Bank“)。资产和负债的转移由联邦存款保险公司自主决定，不用经过债权人同意或法院的批准。并且联邦存款保险公司可以区别对待处于同等情况的债权人，只要它认定其做法有利于维护金融稳定。这和普通公司破产有本质上的不同。普通公司破产的主要目标是保证债权人利益的较大化，而银行的破产处置则必须在维护金融稳定和债权人利益两个目标之间做出平衡。不过，为保证债权人的利益，对银行破产法的一个通常理解是联邦存款保险公司必须保证赔付债权人一定的较低限额。这个较低限额以银行的彻底清盘为基准。

　　 银行破产以行政处置为主，其主要原因有两个：第一，速度。司法程序进度通常很慢，而防止金融风险传染和维护金融稳定则要求银行破产处置能够快速高效地完成。第二，专业知识。和普通公司破产不同，参与银行破产处置的人员必须必备银行业和金融监管的专业知识和经验，并对金融风险和金融稳定有深入的理解。银行监管者有着先天的优势。

　　 对美国制度设计的批评主要有以下几个：

　　 第一，银行破产应结合行政处置和司法介入。银行破产处置大致分两个步骤。第一步，转移资产和负债给其他的银行或政府设立的“过桥”银行。这一步骤要求快速高效，对维护金融稳定起着核心的作用，应由银行监管者来执行。第二步，对剩余资产和负债的清算和对债权人的赔付。这一步不要求速度，对金融稳定影响不大，应交由司法程序来处置，以加强对债权人的保护。在美国，普通公司破产的司法程序更为完备，规则更为清晰，过程更为公开、公正和透明。

　　 第二，和第一条密切相关，联邦存款保险公司作为破产处置的仲裁人和其作为债权人的角色有利益冲突。银行进入破产程序后，联邦存款保险公司负责赔偿被保险的储户，而成为银行的债权人，通常也是较大的债权人。同时，联邦存款保险公司作为仲裁人全权负责破产银行债务的清偿。联邦存款保险公司这两个角色之间有利益冲突，使其不能更为有效地保证其他债权人的利益。

　　 第三，联邦存款保险公司对银行破产法享有独家解释权和法规制定权，但银行破产法的大多数条款都没有明文规定联邦存款保险公司必须制定法规和细则。虽然美国银行破产法历经七十余年，积累了丰富的经验，但由于联邦存款保险公司很少出台法规和细则，很多问题在法律上缺乏确定性和稳定性。这也是联邦存款保险公司经常被业界诟病的主要原因之一。

　　一些重要的问题

　　“Conservatorship” vs. “Receivership”

　　 美国银行破产法有两个破产程序，即“Conservatorship” vs. “Receivership”。关心美国银行破产法的人士常会问到这两个程序的区别在哪里。这两个术语没有很贴切的中文翻译，在这里就姑且译为“接管”和“清算”。“接管”意味着由政府收归国有，并在相当长时间里来负责运营已破产的银行。而所谓“清算”就是一般意义上的银行破产。所有进入“清算”程序的银行，大都被联邦存款保险公司部分或全部的卖给其他的银行，而剩余未被卖掉或转让的资产或负债则被清盘。

　　 从实际操作上，严格来讲，联邦存款保险公司还从未真正“接管”过任何破产的银行。房地美和房利美可以说是真正意义上被政府（联邦住房金融管理局）“接管”或收归国有的金融机构。在法律上，房地美和房利美虽不是银行类机构，但其破产法律程序则基本上照搬了《联邦存款保险法》中关于银行破产的规定。可以推测在未来，考虑到维护金融稳定，政府对大型系统性的银行可能会考虑“接管”。

　　破产处置招标

　　 虽然绝大多数被政府关闭的银行都很快在一个周末被卖掉，实际上在此之前大部分的准备工作通常已经进行了三到四个月。联邦存款保险公司内部有一个问题银行的“黑名单”。联邦存款保险公司在一份较近的报告中透露，截至到2011年第三季度，这个“黑名单”上有844家问题银行。虽然放在“黑名单”上的问题银行不一定较后会被政府关闭，但这有助于政府做好其破产的前期准备工作。

　　 运营良好的银行首先必须征求其监管者的同意，然后和联邦存款保险公司签署保密协议，就可以参与问题银行的招投标过程。参与投标的银行通常必须要有“非常良好”的资本充足率，和足够的资金以用来冲销被收购银行的资产损失。中标的银行可选择整体或部分购买破产的银行的资产和负债。在实际操作中，联邦存款保险公司通常会支付给中标银行一笔资金用来弥补被收购资产和负债的价差。

　　 银行破产法规定联邦存款保险公司必须以较低的成本来处置破产的银行。联邦存款保险公司内部通常会估算出一个较低的出售价格作为底价，即破产银行的彻底清盘价。如果投标低于此价，联邦存款保险公司则只能对破产银行进行彻底清盘。

　　“损失共担协议”

　　 为了吸引更多的银行参与投标，联邦存款保险公司在破产处置过程中经常和中标银行达成“损失共担协议”(Loss-sharing Agreements)。“损失共担协议”通常遵循以下模式：对于一笔协议中的资产组合（不良资产，或是优良资产搭配不良资产），中标银行首先100% 承担一笔损失额（或是零）；在此之后一定数额的损失由联邦存款保险公司承担80%，中标银行承担20%；之后所有的损失数额，联邦存款保险公司承担95%，而中标银行只承担5%。在上世纪八十年代末到九十年代初的银行业危机中，联邦存款保险公司成功运用了多种形式的“损失共担协议”。之后的研究表明，“损失共担协议”较为有效地降低了联邦存款保险公司破产处置的成本。█

　　作者曾任职华尔街律师事务所Davis Polk & Wardwell。执业范围主要包括美国金融监管改革（多德弗兰克法），美国银行业监管，银行破产法和金融危机有关法律业务。